LE JUGE DU REFERE PRECONTRACTUEL PEUT-IL SE FONDER SUR UNE PIECE VIOLANT LE SECRET DES AFFAIRES ?

QUELS ETAIENT LES FAITS DE L’ESPECE ?

Une concession de services a été conclue pour l’exploitation du « terminal multivrac » entre le Grand port maritime du Havre et la société Lorany Conseils.

La société Gimarco, candidat évincé, a introduit un référé précontractuel sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative. Par une ordonnance n°2100012 du 28 janvier 2021, le tribunal administratif de Rouan a annulé la procédure de passation litigieuse.

La société Lorany Conseils, dont l’offre a été retenue, s’est alors pourvue en cassation. Par son arrêt du 9 juin 2021 (CE, 9 juin 2021, Société Lorany Conseils, req. n°449643), le Conseil d’Etat a confirmé l’ordonnance du juge des référés et donc l’annulation de la procédure de passation pour erreur manifeste d’appréciation dans l’analyse des capacités financières de l’attributaire.

LE CANDIDAT EVINCE PEUT-IL PRODUIRE ILLEGALEMENT UNE PIECE A L’APPUI DE SON REFERE PRECONTRACTUEL ?

Sur ce point, le Conseil d’Etat avait déjà admis la régularité d’un jugement fondé sur un document confidentiel soustrait à son auteur (CE, 8 novembre 1998, Election cantonale de Bruz, req. n°201966) ou encore d’un jugement fondé sur des pièces produites en méconnaissance du secret médical (CE, 2 octobre 2017, req. n°399753).

En l’espèce, le demandeur au pourvoi soutient que le juge des référés s’est fondé à tort sur des pièces communiquées en violation du secret des affaires. Or le Conseil d’Etat considère que cette circonstance n’est pas de nature à entacher d’irrégularité ni d’erreur de droit l’ordonnance, dès lors que les pièces ont été soumises au contradictoire.

QUELLES DIFFICULTES CETTE SOLUTION JURISPRUDENTIELLE INTRODUIT-ELLE ?

La position du Conseil d’Etat fait apparaître un paradoxe entre le fait que le juge ne puisse pas enjoindre à l’acheteur de transmettre le rapport d’analyse des offres en référé, selon une jurisprudence constante, et la possibilité pour le requérant de le produire illégalement. Cet arrêt prévoit possiblement une évolution de la jurisprudence sur la communication du rapport d’analyse des offres.

En l’espèce, la circonstance que la divulgation d’informations confidentielles contenues dans le rapport était susceptible de porter atteinte à l’égalité entre les candidats dans le cadre d’une éventuelle nouvelle procédure de passation ne fait pas obstacle à la solution retenue. Le Conseil d’Etat s’attache à l’appréciation de la procédure contestée sans considérer les potentielles illégalités de la nouvelle procédure susceptible d’être mise en œuvre.

D’un côté, les parties ne pourront plus invoquer l’irrecevabilité de cette pièce dès lors que le requérant pourra la produire. De l’autre côté, le refus d’en débattre au nom du secret des affaires sera préjudiciable pour la défense.

QUELLE SOLUTION PERMETTRAIT DE PROTEGER LE SECRET DES AFFAIRES EN CONTENTIEUX ?

La personne publique peut proposer au juge des référés, afin de protéger le secret des affaires tout en produisant la pièce litigieuse, d’user de la possibilité de contrôler via une transmission au juge de ces données mais hors contradictoire. Cette astuce est inscrite à l’article R.412-2-1 du code de justice administrative et est utilisable dès lors que des éléments sont couverts par le secret des affaires.

Mais parfois, la partie concernée par la pièce violant le secret des affaires pourra choisir d’entrer dans le débat ou tenter de faire refuser la pièce.

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