COMMENT QUALIFIER UNE CLAUSE EXORBITANTE DU DROIT COMMUN ?

Conseil d’Etat, 20 juillet 2022, ONF, n°457616

Comment qualifier un contrat de contrat administratif ?

Pour qualifier un contrat de contrat administratif (relevant de la compétence du juge administratif), il faut dans un premier temps observer si la loi le qualifie comme tel, et, à défaut, appliquer les critères retenus par la jurisprudence administrative.

Les contrats administratifs par détermination de la loi

Afin de savoir si un contrat est un contrat administratif, il convient tout d’abord de vérifier si celui-ci est désigné comme telle par une disposition législative.

Tel est notamment le cas :

- Des marchés publics : article L. 6 et L. 1111-1 du code de la commande publique

- Des concessions : article L. 6 et L. 1121-1 du code de la commande publique ;

- Des travaux publics : article 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII, abrogé mais confirmé par l’arrêt du Conseil d’Etat, 7 août 2008, SA de gestion des eaux de Paris, n°289329 ;

- Des conventions d’occupation du domaine public : article L. 2331-1 du code général des propriétés des personnes ; publiques

- Des baux emphytéotiques administratifs : article L. 2331-1 du code général des propriétés des personnes publiques.

Les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels

Dans le silence de la loi, il faut observer si le contrat remplit deux critères cumulatifs.

S’agissant du critère organique, il doit y avoir une présence indirecte ou indirecte d’une personne publique.

S’agissant du critère matériel, le contrat doit (au choix):

- Avoir pour objet même l’exécution d’un service public (Conseil d’Etat, 20 avril 1956, Epoux Bertin, n°98637)

- Contenir une clause exorbitante du droit commun (Conseil d’Etat, 31 juillet 1912, Société Granits porphyroïdes des Vosges, n°30701)

- Prévoir un régime exorbitant du droit commun (Conseil d’Etat, 19 janvier 1973, Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant, n°82338)

Le critère de la clause exorbitante du droit commun existe-t-il encore ?

OUI - Une clause exorbitante du droit commun peut se définir comme une clause, insérée au sein d’un contrat, qui est telle qu’elle, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratif, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat. Cette définition a été posée par l’arrêt du Tribunal des conflits, 13 octobre 2014, Société Axa IARD c. MAIF, n°C-3963.

Le critère alternatif de la clause exorbitante du droit commun pour qualifier un contrat administratif n’a pas tout à fait disparu. Cependant, elle doit réunir plusieurs conditions appréciées sévèrement :

- Profiter à la personne publique

- S’inscrire dans ces compétences, conférer à la personne publique des prérogatives ou des avantages exorbitants ou imposer au contractant des obligations ou sujétions exorbitantes

- Satisfaire l’intérêt général

En l’espèce, l’Office national des forêts (ONF) avait autorisé un particulier à occupé un terrain par un contrat prévoyant que l’ONF pouvait notamment résilier le contrat sans indemnité ni préavis dans le cas en cas de cession de la parcelle, ou encore faire réaliser des travaux de remise en état du terrain aux frais du concessionnaire.

Le juge a censuré une clause exorbitante du droit commun insérée au sein d’un contrat afin d’éviter l’application du droit privé. Il a en effet considéré qu’elle ne servait pas l’intérêt général. En ce sens, le contrat n’était pas un contrat administratif si bien que le juge judiciaire était compétent pour en connaître.

Sur le sujet des clauses exorbitantes, vous pouvez également consulter : Un contrat avec une clause exorbitante est-il un contrat administratif ? 

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