COMMENT EST ENCADRE LE RECOURS A LA PROCEDURE CONCURRENTIELLE AVEC NEGOCIATION ?

Quelles sont les modalités permettant au pouvoir adjudicateur de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ? 

La directive 2014/24/UE du 26 février 2014 relative à la passation des marchés publics a présenté la procédure concurrentielle avec négociation. Cette procédure a entendu répondre à la demande de souplesse dans la conclusion des marchés publics émanant des pouvoirs adjudicateurs.

L'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics ont donc consacré cette procédure formalisée à laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent avoir recours.

Les acheteurs publics sont limités. En effet, le recours à cette procédure de passation n'est possible que si le recours entre dans l'un des six cas expressément prévus à l'article R. 2124-3 du code de la commande publique, autrement dit :

- Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; 
- Lorsque le besoin consiste en une solution innovante ;
- Lorsque le marché comporte des prestations de conception ; 
- Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ; 
- Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ; 
- Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seuls des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées (...). 

Quelle problématique sur le sujet a pu se poser ? 

C'est alors sur ce sujet, que la passation d'un accord-cadre portant sur la réalisation de diagnostics techniques règlementaires avant démolition, relocation, vente et travaux, composé de quatre lots, selon la procédure concurrentielle avec négociation, a fait l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat (CE, 7 octobre 2020, n° 440575). 

En effet, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, à la demande d'une société évincée, a annulé la procédure avec négociation. Le pouvoir adjudicateur s'est pourvu en cassation contre cette ordonnance. 

Le pouvoir adjudicateur a fait valoir que les prestations demandées consistaient en la réalisation de diagnostics immobiliers qui "portaient sur un parc immobilier nombreux, disparate, comportant des logements tant individuels que collectifs, disséminé sur un grand nombre de communes, dont les dates de construction étaient variables, et alors qu'en outre le règlement de la consultation autorisait les variantes". 

Cependant, le Conseil d'Etat a retenu qu'il "résulte de l'instruction que les prestations de service demandées portaient sur les diagnostics exigés par différentes réglementations, devant être faits conformément aux normes applicables auxquelles renvoyait le cahier des clauses techniques particulières, et qu'il s'agissait donc de prestations connues et normalisées. Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l'entreprise, il ne résulte pas pour autant de l'instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu'au prix d'une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles".

Ainsi, le Conseil d'Etat a jugé que la procédure de passation, en se fondant sur le premier cas de justification pour avoir recours à la procédure concurrentielle avec négociation, était irrégulière car elle ne répondait pas aux modalités exprimées par le premier cas permettant d'y avoir recours. 

Le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence était donc susceptible d'avoir lésé la société évincée, dont l'offre était régulière.

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